doutrina jurídica

CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS E A PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA

Magno Simões de Brito

1 – INTRODUÇÃO

A parceria público-privada – PPP é um conceito em formação no Brasil. Nos países onde é aplicada, possui definições e características bem diferentes em razão das diversidades culturais e da legislação.

A PPP se apresenta como uma nova modalidade de delegação de atividades, tradicionalmente executadas pelo setor público, que passam para a esfera de ação do setor privado.

Em linhas gerais, este instituto de parceria envolve, por um lado, a utilização de recursos privados para que o Estado atinja seus objetivos e, por outro, permite que o setor privado realize negócios em atividades cuja natureza sempre foi mais afeita, exclusivamente, ao setor público. Como atrativo adota-se a prestação de garantias ao parceiro privado no que se refere às obrigações assumidas pelo parceiro público.

Apesar dos diversos tipos de PPP existentes, de modo geral podemos conceituá-la como sendo um novo modelo de delegação, onde o particular assume o risco de projetar, financiar, construir e operar um determinado empreendimento de interesse público, podendo compartilhar este risco com o Estado. Após a conclusão do empreendimento, o parceiro privado coloca os seus serviços à disposição do Estado ou da comunidade mediante um contrato de operação de longo prazo, fazendo jus a uma remuneração periódica, conforme o atendimento de metas e requisitos previamente acordados.

A Parceria Público-Privada – PPP no Brasil deu os primeiros passos para sua efetiva aplicação a partir da edição da Lei 11.079/04, como um novo mecanismo e forma de relacionamento entre o Estado e o setor privado, ou seja, como uma nova modalidade de delegação de atividades, tradicionalmente executadas pelo setor público, que passam para a esfera de ação do setor privado, através do qual o Estado poderá suprir a crescente demanda por serviços de infra-estrutura e de provisão de serviços públicos requeridos pela sociedade, devido a escassez de recursos no setor público.

O objetivo deste artigo visa trazer a análise, os aspectos que nortearam a adoção das PPPs no mundo e seus resultados. No Brasil, seus aspectos histórico-econômico e legal, para ao final oferecer subsídios ao entendimento da operacionalidade desta nova modalidade de concessão inserida no mundo jurídico com a edição da Lei das PPPs.

Será abordado o tema no que se refere a experiência internacional, trazendo à apreciação, a prática vivenciada no Reino Unido, país onde as PPPs foram introduzidas; experiências onde o instituto das parcerias deram certo, trazendo um exemplo da Espanha e outro do Chile, bem como o de Portugal cujo modelo de concessão ora analisado foi aplicado sem o devido sucesso, o qual pôde servir de espelho sobre quais os rumos infrutíferos que não devem ser seguidos.

A experiência Brasileira bem como nos países desenvolvidos, possui fatores históricos como o crescimento da dívida pública e a crise fiscal, que resultou na necessidade de se respeitar às restrições orçamentárias, reduzindo o déficit fiscal via aumento de arrecadação e redução do gasto público. Nesse sentido, estaremos apresentando os fatores econômicos que levaram o Estado a um processo de obsolescência na oferta e realização de serviços de infra-estrutura, o que foi fator fundamental para que o país adotasse o instituto das PPPs como forma de suprir a carência na oferta de serviços essenciais a população.

Assim, dentro do cenário em que se encontrava a economia nacional e em função do sucesso que a modalidade de concessão sobre a forma de PPP vem logrando em outros países, também o Brasil editou a sua própria Lei. À vista disso, neste trabalho serão abordados também, os aspectos gerenciais da Lei das PPP em nosso País, de forma a entender o que é a PPP, como ela será aplicada, bem como as principais questões legais envoltas ao tema.

Após a exposição conceitual não só dos motivos histórico-econômicos que nos levaram a adoção das PPPs, mas também dos principais pontos abordados na Lei que a instituiu, em contribuição à análise e reflexão do modelo, trataremos dos principais riscos e benefícios que poderão vir a ser encontrados com a implantação de programas de concessões sob a modalidade da parceria público-privada no Brasil.

A fonte metodológica utilizada no presente trabalho foi a pesquisa documental realizada através do levantamento de informações em livros, periódicos e artigos, bem como a pesquisa virtual, sendo esta última justificada pelo curto tempo em que as PPPs figuram no meio Público-jurídico, motivo pelo qual poucos trabalhos teóricos foram desenvolvidos até o momento.

2 - A EXPERIÊNCIA INTERNACIONAL

As duas últimas décadas do século passado foram marcadas por profundas transformações econômicas que modificaram o Estado e a Sociedade em diversos países do mundo.

Foi o início de profundas modificações na ação econômica estatal pelos governos dos países membro da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE). Tendo na vanguarda as administrações Reagan e Thatcher, respectivamente nos EUA e no Reino Unido, esse processo traduziu-se numa vasta tendência de desregulamentação setorial, particularmente no âmbito financeiro, acompanhada de reversão da progressividade da ordem tributária e indução seletiva à competição internacional. Com variada intensidade, esses movimentos estenderam-se a praticamente todos os países do globo, refletindo-se no padrão das relações entre os setores público e privado.[1].

É neste ambiente de grave dificuldade que os serviços de infra-estrutura foram diretamente afetados, motivando os governos de diversos países, incapacitados de promover e dar continuidade a tradição de financiamento fiscal dos investimentos públicos de grande vulto, a se identificar na parceria com o setor privado, uma alternativa para viabilizar projetos de infra-estrutura e de provisão de serviços públicos.

Foi no Reino Unido que a parceria com o setor privado foi concebida e deu-se com maior intensidade, mais precisamente na Inglaterra durante o governo de Margareth Thatcher, cujo embrião do programa de parceria foi baseado em projetos já desenvolvidos sob um instrumento conhecido como “Private Finance Initiative – PFI” (em português, Iniciativa para o Investimento Privado). Nessa modalidade de associação público-privada como o objetivo principal era fomentar investimentos sem comprometer os escassos recursos do Estado, o setor público mantém a responsabilidade pela provisão de parte dos serviços, enquanto, o parceiro privado constrói e mantém a infra-estrutura da obra, o que ocorre, por exemplo, na construção de hospitais, onde o Estado fornece o pessoal necessário para a atividade-fim e o particular realiza a manutenção para o bom funcionamento da empreitada.

A utilização da PPP, após um período de maturidade na Inglaterra, passou a lograr sucesso sendo adotada em diversos países como: França, Itália, Irlanda, Espanha, África do Sul e Canadá, constituindo também uma realidade nos países da Europa Central e da própria América Latina, com destaque para o México e Chile.

O interesse internacional em PPP pode ser atribuído principalmente a três fatores[2]. O primeiro deles está associado a necessidade de investimento, tendo em vista que o crescimento econômico é altamente dependente do desenvolvimento e aperfeiçoamento da infra-estrutura, particularmente em serviços púbicos (como energia elétrica, saneamento e telecomunicações) e sistemas de transportes. Além disso, existe em diversos países uma necessidade urgente de novas infra-estruturas sociais, como hospitais e equipamentos de assistência médica, instalações escolares e habitação.

O Segundo é a busca de maior eficiência no uso dos recursos, a experiência das privatizações demonstrou que diversas atividades, mesmo as tradicionalmente assumidas pelo setor público, podem ser desempenhadas de forma mais econômica com a aplicação das disciplinas e competências administrativas do setor privado.

Por fim, existe também uma forte demanda pela geração de valor comercial para os ativos do setor público. Montantes significativos de recursos públicos são investidos no desenvolvimento de ativos como tecnologia de defesa e sistemas de informação com tecnologia de ponta, que freqüentemente são usados para uma estreita faixa de aplicações dentro do setor público.

Na Espanha, os projetos desenvolvidos sob a modalidade de PPPs, como em outros países, tiveram o objetivo de prover a carência de obras e serviços de infra-estrutura bem como a necessidade de contenção do déficit público.

O modelo implantado na Espanha contribuiu sobremaneira para êxito dos projetos, uma vez que impôs critérios de qualidade dos serviços a serem realizados pelo parceiro privado, quando introduziu indicadores de qualidade associados a recompensas e penalizações [3].

Segundo avaliação divulgada pelo Governo Espanhol no Seminário Internacional sobre Pareceria Público-Privada na prestação de serviços de infra-estrutura, as razões para o êxito no desenvolvimento de tais projetos são as formas de contratação similares as PPPs realizados a mais de 40 anos; marco jurídico estável; boa relação entre os setores público e privado; marco legal adaptado aos interesses dos mercados financeiros e uma indústria de construção financeiramente capaz e técnica.

O programa de PPP no Chile foi implementado no ano de 1993 a partir de um amplo diálogo com todos os setores políticos e programas de incentivo ao setor privado a participar dos investimentos que o país necessitava. Inicialmente foram celebrados vários contratos com a iniciativa privada – empresas nacionais e estrangeiras – no qual o concessionário é obrigado a financiar, construir, operar e transferir a obra para o Estado ao término do contrato.

O modelo Chileno de PPP definido em três principais linhas de ação: infra-estrutura para a integração social, infra-estrutura para a integração internacional e infra-estrutura para o desenvolvimento produtivo, apresenta um conceito novo na prestação de serviços públicos que é a equidade, ou seja, o setor público passa a adotar instrumentos de financiamento onde os beneficiários diretos pagam pela utilização dos equipamentos, liberando os recursos do próprio Estado para projetos de maior impacto social, como exemplo a saúde e educação.

Em Portugal o programa de PPP foi largamente utilizado na construção de estradas para superar as deficiências de sua malha rodoviária. Porém, o programa português foi norteado de falhas comprometendo substancialmente os resultados alcançados. A falta de coordenação pelo setor público; o lançamento excessivo de projetos num curto espaço de tempo; a incorreta repartição dos riscos do projeto entre o Estado e a entidade privada e a subestimativa dos custos futuros, resultaram em impactos fiscais imprevistos e a incapacidade do setor público de gerir o processo. Para solucionar o problema Portugal vem adequando tantos os projetos de PPPs em andamento, como os novos projetos de forma a garantir sua executabilidade.

3 – AS PPPs NO BRASIL

O processo de desenvolvimento da economia brasileira sempre esteve vinculado na capacidade do Estado de investir em obras e serviços de infra-estrutura. O governo era responsável por quase todos os setores da economia, ou seja, o principal agente produtor e fomentador da economia nacional. A montagem desta infra-estrutura coube ao Estado, primeiro porque o volume de investimentos a ser aplicado era altíssimo e seu retorno muito lento e, segundo, porque o setor privado nacional não tinha condições de fazê-lo, bem como inexistia a idéia de investimento internacional que se têm hoje[4].

Durante varias décadas até os fins dos anos 80 não existia motivo para suspeitar da atuação da Administração Pública na prestação direta de serviços públicos. No entanto essa realidade aos poucos foi mudando com o esgotamento das fontes internacionais de recursos disponíveis nas décadas de 50 e 70 e a estagnação estrutural da Administração como um todo.

O processo de paralisia dos serviços públicos essenciais de infra-estrutura, como os de transporte, energia, telecomunicação, petróleo, saneamento básico, dentre outros, chegou ao limite da responsabilidade da Administração. Esses serviços estão próximos de um colapso na sua disponibilização para a sociedade em geral.

Na tentativa de viabilizar os serviços públicos essenciais e de harmonizar o equilíbrio estrutural do país, as PPPs surgem como uma modalidade de contratação em que o setor público, mediante compartilhamento de riscos e com financiamento obtido pelo setor privado, assumem a realização de serviços e empreendimentos públicos.

A parceria público-privada é um modelo de contratação a ser desenvolvida em paralelo aos contratos de concessão de serviços públicos já existentes, o que permite um grande número de investimentos, notadamente os projetos de infra-estrutura. Representa, ainda, o trabalho conjunto dos setores público e privado, em cooperação, no oferecimento de infra-estrutura e serviços de qualidade à população alcançada pelo empreendimento, sem comprometer os escassos recursos públicos, na procura do equilíbrio para que ocorra um crescimento ordenado.

4 – OS ASPECTOS GERENCIAIS DA LEI DAS PPPs NO BRASIL

Instituído pela Lei 11.079/2004, o modelo de parceria público-privada brasileiro procurou inspirar-se na experiência estrangeira de países, como Inglaterra, Espanha e Portugal e que poderá auxiliar a administração pública na realização dos serviços públicos e obras necessárias às demandas da população. De acordo com essa legislação, a contratação das PPPs poderá ser firmada por toda a administração pública direta e indireta (inclusive sociedades de economia mista) controladas direta ou indiretamente pela União, Estado, Distrito Federal e Municípios.

A Lei 11079/2004 define a PPP como um contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa, sendo a concessão patrocinada o contrato de prestação de serviços ou obras públicas de que trata a Lei 8.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Por exemplo: o Estado concede uma rodovia para exploração pela iniciativa privada, garantindo ao concessionário uma receita mínima complementar ao pedágio.

Já a concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços em que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. É o caso dos prédios construídos e administrados por particulares.

Em linhas gerais, no projeto PPP, o setor privado fica responsável pelo financiamento total do serviço, incluindo as obras necessárias e só após a disponibilização desse serviço é que começa a receber a remuneração, seja diretamente através dos recursos do Poder Público ou combinado com cobrança de tarifa do usuário, como acontece com a forma tradicional da remuneração das concessões. A amortização do investimento somente se inicia quando o serviço ou a utilidade já está disponível.

Em qualquer uma das formas a lei estabelece um valor mínimo de contrato de R$20 milhões (art. 2º, § 4º, I) e um prazo mínimo de cinco e máximo de 35 anos para os contratos de parceria já incluindo eventuais prorrogações (art. 5º, I).

Outro ponto importante tratado na Lei das PPPs é a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato príncipe e álea econômica extraordinária, prevista no inciso VI do artigo 4º e inciso III do artigo 5º. Para Brito & Silveira (2005), este dispositivo representa uma alteração significativa do regime tradicional de repartição de riscos entre a administração e os entes privados, uma vez que nos contratos administrativos em geral, regidos pela Lei 8.666/93, o poder público arca com o ônus integral desses riscos, e, no caso da Lei nº 8.987/95, os riscos dos contratos são transferidos para o ente privado.

Merece destaque também a figura da Sociedade de Propósito Específicos – SPE, prevista no art. 9º. Trata-se de uma sociedade a ser criada pelo parceiro antes da celebração do contrato, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria, a quem caberá a propriedade dos bens resultantes do investimento, durante a vigência do contrato e até que se dê a sua amortização. Deve obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas. A sociedade poderá dar em garantia aos financiadores os direitos emergentes da parceria, conforme requisitos e condições estabelecidas no contrato.

No tocante ao procedimento licitatório, a abertura do processo estará condicionado a fatores que visem a manutenção do equilíbrio econômico-orçamentário do ente Público, quais sejam: a) elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que deva vigorar o contrato de parceria; b) declaração do ordenador de despesa de que as obrigações contraídas pela administração no decorrer do contrato são compatíveis com a lei de diretrizes orçamentárias e estão previstas na lei orçamentária anual; c) estimativa do fluxo de recursos públicos para o cumprimento, durante a vigência do contrato e por exercício financeiro, das obrigações contraídas pela Administração Pública; d) seu objeto deve estar previsto no plano plurianual em vigor no âmbito onde o contrato será celebrado; e) submissão de minuta do edital e de contrato á consulta pública; f) licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental.

Para atenuar possíveis riscos ao não cumprimento das obrigações pecuniárias contraídas pela administração pública nos contratos de PPP, a Lei em seu art. 8º, autoriza a vinculações de receitas, instituições de fundos especiais, contratação de seguro-garantia com organismos multilaterais, além daquela prestada por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade. O Art. 16 da mesma Lei prevê ainda que a União, suas autarquias e fundações públicas participarão, com o limite global de R$ 6 bilhões de reais para o Fundo Garantidor de PPP, o qual terá a finalidade de garantir o pagamento das obrigações pecuniárias assumidas pelo parceiro público.

Também condiciona a contratação sob a modalidade de PPP somente quando as despesas de caráter continuado do conjunto das parcerias já contratadas não tiverem excedido, no ano anterior, a 1% da Receita Corrente Líquida-LRC do exercício, bem como as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 anos subseqüentes, não excederem a 1% da RCL projetada para os respectivos exercícios. No intuito de evitar que as obrigações com o pagamento da contraprestação pública representassem risco de indisciplina fiscal e viessem a comprometer a parcela substancial do orçamento público.

O mesmo tratamento é dado no que se refere a limitação para a concessão de garantias e transferências voluntárias que a União fará aos Estados, Distrito Federal e Municípios, onde deverá ser observado o comprometimento do limites de 1% da Receita Corrente Liquida com contratos de Parceria Público-Privado.

Um ponto destacado na experiência internacional e adotado na Lei de PPP é a existência de um órgão responsável por coordenar a implementação dos projetos, desenvolver expertise em PPP e disseminá-la pelos órgãos da administração pública têm hoje[5]. Assim, todos os editais sob a modalidade de PPPs, estarão subordinado ao Órgão Gestor que analisará, procederá a licitação, acompanhará e fiscalizará a execução dos contratos.

5 – RISCOS E BENEFÍCIOS DAS PPPs

Constitui uma das diretrizes para a contratação da parceria público-privada, conforme previsto no art. 4º, inciso IV da Lei nº 11.079/04 a “responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias”.

Desperta este dispositivo para os riscos que as contratações em longo prazo podem representar para Administração Pública. Os compromissos financeiros assumidos pela Administração, na forma de contraprestação, deve ser suportada pelos orçamentos seguintes ao da assunção da despesa. Caso contrário mais uma vez estaremos diante de um fato histórico notado na economia brasileira, que é postergar a dívida e acarretar ainda mais o endividamento público futuro.

Outro ponto que compromete o resultado da parceria na modalidade de PPP é o lançamento de uma obra ou serviço independente de projeto. Sem o gerenciamento pode acarretar a descontinuidade dos serviços públicos, a renegociação de contratos e o adiamento de planos de ação. Como forma de conter riscos, é que as principais decisões sobre investimentos governamentais devem obedecer a um planejamento capaz de sinalizar os objetivos da ação governamental e as prioridades de alocação dos recursos públicos no médio e longo prazo.

A cobiça internacional sobre rios e florestas, ou ainda sobre recursos minerais e energéticos, podendo haver o aproveitamento desse tipo de contrato de PPP, para garantir o usufruto de nossas riquezas naturais por um longo período de tempo, a título de contraprestação dos contratos de parceria.

Neste ponto a Administração Pública deverá observar para que as contratações não se revistam de instrumento para o crescimento sustentável e encontrem espaço para interferir em matérias de soberania nacional.

O financiamento privado das parcerias não elimina a possibilidade de que o parceiro privado busque financiar-se junto a organismos oficiais de crédito, bem repassar ao governo como resgate de operações. Nesse caso, fica explicito que os riscos não serão efetivamente compartilhados, pois resta ao Estado arcar com os riscos de crédito.

Como benefícios listamos os principais aspectos relevantes da inovação que poderá trazer essa nova modalidade de contratação: a) Alternativa à necessidade de investimentos - condição á retomada e sustentação do crescimento econômico do país; b) Recursos significativos com a captação de recursos privados – permite o aumento de investimentos em infra-estrutura sem aumentar seu endividamento, pelo menos em curto prazo; c) Amplo leque de investimentos – permite suprir demandas em variadas áreas como habitação, saneamento básico, infra-estrutura viária ou elétrica; d) Capacidade gerencial e tecnológica próprias do setor privado – maior capacidade administrativa e de inovação tecnológica, resultando na reforma e modernização dos serviços; e) Vinculação do retorno financeiro à qualidade da obra e/ou exploração da atividade – melhoria da relação custo-benefício na prestação dos serviços com o estabelecimento de metas de resultados, que deverão servir de referência para o cômputo da remuneração da entidade privada e o f) Compartilhamento de riscos – cada contrato da PPP deverá definir diferentes níveis de transferência de risco.

6 – CONCLUSÃO

Os programas de PPP foram originalmente adotados na Europa para suprir as demandas sociais, uma vez que o poder público já não dispunha de crédito financeiro suficiente para o atendimento das necessidades sociais com investimentos, especialmente em infra-estrutura. A experiência internacional demonstrou que os modelos adotados nem sempre foram bem sucedidos e, em razão da necessidade de readequação a esta nova modalidade de contratação, procedimentos tiveram que ser revistos, mostrando-se positivamente na maioria dos países onde foi utilizada.

Do panorama geral, passamos a informar através de uma visão geral dos modelos de PPPs utilizados ao redor do mundo e as experiências efetivamente implementadas, baseados em erros e acertos observados em outros países para, a final fazer uma análise conceitual dessa nova modalidade de contratação, na forma especificada pela lei brasileira de nº 11.079/04 – Lei das Parcerias Público-Privadas.

Neste sentido, esta modalidade de contratação surge, com a parceria entre os entes públicos e as organizações privadas, onde a principal distinção das Leis brasileiras já existentes, de Licitações (8.666/93) e de Concessões de Serviços Públicos (8.987/95), está no compartilhamento dos riscos e no financiamento privado. Vimos também que há duas formas de parceria: a modalidade patrocinada e a modalidade administrativa.

Outra inovação observada na Lei de PPPs, diz respeito à Sociedade de Propósito Específico - SPE, entidade dotada de personalidade jurídica que surge como instrumento que poderá ser utilizado pelo Estado como meio para orientar a alocação de recursos particulares na consecução de interesses públicos nos contratos de parceria, bem como, manter um acompanhamento mais detalhado no desenvolvimento dos projetos.

Em contraposição, frente aos problemas que poderão existir, foram reunidas as síntese das principais críticas a instituição das PPPs que mostram pontos de riscos e benefícios que se pode ter com essa modalidade de parceria.

Enfim, cabe a administração pública criar condições favoráveis e eficazes para a implementação, controle e o acompanhamento dos projetos para que as PPPs possam representar uma forma eficiente de gestão do patrimônio público.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BRASIL. Lei n 11.079, 30 de dez. 2005. Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública. Brasília.
BRITO, Bárbara Moreira Barbosa. SILVEIRA, Antônio Henrique Pinheiro. Parceria Público-Privada: Entendendo o Modelo. Revista do Servidor Público, Brasília, nº 1, Vol. 56. p. 7-21. Jan/Mar. 2005.
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POLTRONIERI, Renato. Retomada das Parcerias Público-Privadas no contexto histórico Brasileiro. Disponível: .
UNIÃO EUROPEIA – Comissão Européia – Diretoria Geral. Diretrizes para Parcerias Público-Privadas bem-sucedidas. Traduzido e revisado pela KPMG Structured Finance S.A. Publicado e disponível no site da Comissão Européia: .
VASSALLO, José Manoel. A experiência espanhola em indicadores de qualidade em projetos de PPPs. Disponível:.

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[1] Brito & Silveira, 2005.
[2] Segundo levantamentos da Comissão Européia.
[3] A Comissão Européia impõe que o risco da demanda e o risco de disponibilidade (indicadores de qualidade) devem ser transferidos ao setor privado para que a inversão não se contabilize inicialmente em um déficit público.
[4] Poltronieri, Renato, 2004.
[5] Brito & Silveira, 2005.